La Agencia Tributaria ha publicado recientemente una nota informativa sobre la interposición de sociedades por personas físicas para canalizar la facturación y ostentar la titularidad de activos y patrimonios de uso personal a través de estas, advirtiendo a los empresarios sobre este tipo de prácticas.

Son conocidos casos de sociedad interpuesta que salen a la prensa, casos de artistas, futbolistas, políticos… a los que Hacienda investiga por fraude y evasión de impuestos.

Si se es socio de una sociedad mercantil es fundamental conocer cuál es el criterio de Hacienda para poder defender los derechos como contribuyente en caso de Inspección. Tal vez pueda parecer que está todo bien, perfectamente gestionado, la contabilidad inmaculada, los impuestos presentados…. Es posible que para la Agencia Tributaria se sea un «presunto defraudador» y que en caso de Inspección además de tener que presentar facturas, movimientos bancarios, etc. de todo salvo muestras de ADN, pedirán que se demuestre el cumplimiento estricto de las normas tributarias.

Este tema no es novedad, hace diez años el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria informaba de los mecanismos de fraude utilizados con mayor frecuencia por profesionales en este sentido, mediante la percepción de retribuciones a través de sociedades interpuestas o instrumentales, especialmente por los profesionales.

¿Qué es una sociedad interpuesta?

La sociedad interpuesta es titularidad del profesional, factura los servicios prestados por el profesional a sus clientes  y a través de la misma recibe las presuntas retribuciones por sus servicios a la sociedad, carece de estructura para realizar la actividad profesional que se pretende, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza. Es decir, no tiene local, vehículos, herramientas, personal empleado… o si los tiene Hacienda considera que no es una estructura suficiente.

¿Cómo se utiliza una sociedad interpuesta para evadir impuestos?

Tributando por Impuesto de sociedades en lugar de por IRPF, donde en ocasiones el contribuyente estaría en tipos máximos de tributación. La sociedad tributa por un tipo fijo, en la actualidad el 25% del beneficio generado.

Evitando la aplicación de retenciones altas durante el año, ya que las retenciones del socio profesional son a tipos más bajos.

Con el diferimiento de la tributación mediante el remansamiento de rentas en la sociedad. Es decir, se acumulan los beneficios y se tributará cuando se repartan dividendos. O con esos beneficios acumulados se pagan gastos personales del socio como si fueran de la sociedad.

Con el efecto «splitting» que consiste en que la sociedad tiene como socios a familiares del profesional, de tal forma que se distribuye la renta entre los mismos.

Aplicando gastos no afectos a la actividad profesional sino a la esfera particular del profesional (reformas en su vivienda, vehículos turismo, viajes en período vacacional, etc…)

En otros casos se disminuye el rendimiento neto mediante la inclusión de gastos que carecen de relación con tal actividad y que como hemos comentado se corresponden con gastos o inversiones propias de su esfera particular.

Hablamos de actividades profesionales que pueden realizarse sin necesidad de acometer muchos gastos porque los medios para prestar el servicio residen en el propio profesional. De ahí el intentar reducir la tributación de forma fraudulenta, deduciendo gastos que realmente no son de la actividad.

Estos mecanismos pueden ser utilizados en cualquier sector profesional, como son los dedicados a la prestación de servicios de abogacía, auditoría, asesoría y consultoría, arquitectura, servicios financieros, ingeniería, medicina, etc…

La Inspección Tributaria ha realizado muchas regularizaciones con imposición de sanciones a sociedades profesionales.

Las remuneraciones obtenidas por los socios profesionales, salvo que sean por su condición de administradores de sociedad, se califican como rendimientos de actividades económicas como la Agencia Tributaria recalca en sus instrucciones.

¿En caso de inspeccionar una sociedad ¿Cómo actúa Hacienda?

En los casos en que la Inspección de la Agencia Tributaria determina a la sociedad interpuesta como una simulación, ocurre lo siguiente:

Se calcula la cuota del IRPF del socio imputándole la totalidad de los ingresos y gastos de la sociedad, como si esta no existiera.

Dado que esas remuneraciones del socio son gasto en la sociedad, se devuelven las cuotas pagadas por Impuesto de Sociedades en los años de revisión.

Parece una compensación, por un lado a pagar y por otro se recuperan impuestos pagados, pero no… porque además de que el tipo impositivo de IRPF es más alto que el de sociedades, al ser un impuesto progresivo, la Agencia Tributaria aplica sanción calificada como muy grave sobre la cuota no ingresada de IRPF.

Las infracciones tributarias se clasifican en: leves, graves y muy graves. Las sanciones para las mismas son económicas, con una multa fija o proporcional sobre la cantidad defraudada. En el caso de sanción muy grave, la multa puede ser del 100% al 150% de la cantidad que se ha dejado de ingresar, en función del perjuicio económico causado a la Hacienda Pública.

Entonces, ¿no puedo hacer una sociedad para realizar mi actividad profesional?

Realizar servicios profesionales a través de una sociedad es totalmente lícito, existe la “economía de opción” que quiere decir que la configuración de la forma jurídica para desarrollar la actividad empresarial o profesional puede elegirse libremente entre las opciones disponibles.

Eso sí, siempre que el fisco no salga perdiendo y a veces a la Agencia Tributaria se le olvida el siguiente artículo de la Constitución, el 38:

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Una de las cuestiones que nos plantean nuestros clientes plantean al iniciar la actividad es ¿autónomo o sociedad? y el consejo profesional que les damos es valorar los pros y contras una vez que se tiene toda la información, ya que no conviene decidir fijándose únicamente en una variable porque hay varias a analizar (responsabilidad, fiscalidad, imagen, costes, financiación…)

Una de las ventajas de crear una sociedad es precisamente la separación del patrimonio personal del empresarial y la cobertura a nivel de responsabilidad, por eso una sociedad puede ser la mejor opción en determinadas profesiones.

Además del asunto de determinar si una sociedad es instrumental, interpuesta, pantalla o como quieras llamarla, la Agencia Tributaria pone especialmente atención a cómo se valoran las operaciones entre socio y sociedad. Estamos hablando de operaciones vinculadas.

Desde 2016 se presenta cada año en noviembre el modelo 232, una declaración informativa en la que se deben incluir determinadas operaciones del socio con la sociedad, además de incluir información en las Cuentas Anuales. La Agencia Tributaria quiere controlar todo lo posible estas transacciones de operaciones vinculadas para asegurarse de que se están valorando correctamente y no se escapan impuestos.

El artículo 18 de la Ley de Impuesto de Sociedades establece cómo valorar las operaciones vinculadas a precio de mercado.

«…., el contribuyente podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor de mercado en el caso de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:

  1. a) Que más del 75 por ciento de los ingresos de la entidad procedan del ejercicio de actividades profesionales y cuente con los medios materiales y humanos adecuados para el desarrollo de la actividad.
  2. b) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de servicios a la entidad no sea inferior al 75 por ciento del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios.
  3. c) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:

1.º Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la entidad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.

2.º No sea inferior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados de la entidad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a 5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

Para Hacienda está bastante claro, como mínimo un 75% del beneficio tiene que ir a la declaración de renta del socio, la remuneración tiene que estar justificada y debe ser valorada a precio de mercado, como si al socio le contrataran en una empresa de la competencia.